Stellungnahmen der Notarkammer zu berufsrechtlichen Fragen

Nebentätigkeit gem. § 8 Abs. 3 BNotO

Notare dürfen nur unter bestimmten Voraussetzungen Nebentätigkeiten ausüben. Diese Voraussetzungen werden in der Praxis zum Teil nicht ausreichend beachtet, insbesondere werden Genehmigungserfordernisse übersehen.

Wir möchten daher den folgenden Überblick geben:

A.    Zuständigkeit

Die für die Erteilung einer Genehmigung zuständige Aufsichtsbehörde im Sinne des § 8 Abs. 3 BNotO ist in Berlin gem. Nr. 14 AVNot (auf unseren Internetseiten unter Fachinformationen/Berufsrecht) die

Präsidentin des Kammergerichts
Elßholzstraße 30 - 33, 10781 Berlin
Telefon: 9015- (App.-Nr.) bzw. -0 (Vermittlung)
Fax: 9015-2294
Internet: www.berlin.de/sen/justiz/gerichte/kg/notar/ueberblick.html

Die Präsidentin des Kammergerichts holt eine Stellungnahme des Vorstands der Notarkammer ein. Daher empfiehlt es sich, in eiligen Angelegenheiten, der Notarkammer unmittelbar eine Zweitschrift des Antrags mit der Bitte um Stellungnahme gegenüber der Präsidentin des Kammergerichts zu übersenden.

B.    Genehmigungspflichtige Tätigkeiten

I.     Nebenbeschäftigung gegen Vergütung oder gewerbliche Tätigkeit

Einer Genehmigung bedarf nach § 8 Abs. 3 BNotO die Übernahme einer Nebenbeschäftigung gegen Vergütung, insbesondere - aber nicht nur - einer gewerblichen Tätigkeit.

1.      Als genehmigungspflichtige Nebenbeschäftigung gegen Vergütung ist jede Tätigkeit anzusehen, bei der durch Arbeitsleistung irgendwelcher Art eine Vergütung erzielt wird. Als Vergütung sind Leistungsentgelte, Aufwandsentschädigungen, Sitzungsgelder und sonstige Bezüge in Geld oder Geldeswert anzusehen. Dasselbe gilt für Fahrtkosten sowie für Tage- und Übernachtungsgelder, soweit sie die für Landesbeamte der Eingangsstellen des höheren Dienstes geltenden Sätze übersteigen (Nr. 15 AVNot).

Die Ausübung des Rechtsanwaltsberufs ist nicht genehmigungspflichtig. Hierzu gehört jedoch nicht die Tätigkeit eines Rechtsanwalts in einem ständigen Dienst- oder Beschäftigungsverhältnis (Nr. 17 AVNot).

Unter Vorbehalt des Widerrufs allgemein erteilt ist die Genehmigung gem. Nr. 16 AVNot für:

a)      Nebenbeschäftigungen geringen Umfangs, für die Vergütungen im Werte bis zu 100 € monatlich oder 1.200 € jährlich gewährt werden,

b)      freundschaftliche Hilfeleistungen geringen Umfangs, sofern die gewährte Vergütung nicht in Geld besteht oder die Aufsichtsbehörde die Tätigkeit nicht aus besonderen Gründen untersagt.

2.      Die gewerbliche Tätigkeit ist nach dem Wortlaut des Gesetzes zwar Unterfall der Tätigkeit gegen Vergütung, hat aber eigenständige Bedeutung und erfasst insbesondere die Tätigkeit im Gewerbebetrieb eines Dritten (z. B. Ehepartner).

II.    Organmitgliedschaften

Übersehen wird teilweise, dass der Eintritt in den Vorstand, Aufsichtsrat, Verwaltungsrat oder in ein sonstiges Organ einer auf Erwerb gerichteten Gesellschaft, Genossenschaft oder eines in einer anderen Rechtsform betriebenen wirtschaftlichen Unternehmens selbst dann der Genehmigung bedarf, wenn keine Vergütung gewährt wird (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 BNotO).

Nicht unter Nr. 2 fallen lediglich Vereinigungen, die gemeinnützige, wissenschaftliche, künstlerische und gesellige Zwecke verfolgen. Die Organmitgliedschaft in solchen Vereinigungen bedarf daher nur bei Vergütung einer Genehmigung. 

III.   Genehmigungsfreie Tätigkeiten

1.      Keiner Genehmigung bedarf nach § 8 Abs. 2 S. 1, 2. HS. BNotO die Ausübung der Rechtsanwaltstätigkeit. Jedoch unterliegen Tätigkeiten dem Genehmigungserfordernis, wenn sie nicht zwangsläufig an die Tätigkeit als Anwalt gekoppelt sind, die Tätigkeit also auch durch einen anderen Berufsinhaber ausgeübt werden kann.

2.      Genehmigungsfrei ist nach § 8 Abs. 4 BNotO die Übernahme des Amtes als Testamentvollstrecker, Insolvenzverwalter, Schiedsrichter oder Vormund oder einer ähnlichen auf behördlicher Anordnung beruhenden Stellung sowie einer wissenschaftliche, künstlerische oder Vortragstätigkeit. Auf behördlicher Anordnung beruht z. B. auch die Tätigkeit als Zwangsverwalter. Die Tätigkeit als Liquidator beruht hingegen nicht auf behördlicher Anordnung und bedarf der Genehmigung.

3.      Genehmigungsfrei ist grundsätzlich auch die Verwaltung des eigenen Vermögens oder des kraft Gesetzes der Verwaltung des Notars unterliegenden Vermögens.

B.      Genehmigungsvoraussetzungen

I.       Wahrung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit sowie des Ansehens des Notaramts als Sinn und Zweck des § 8 Abs. 3 BNotO

1.      Eine Nebentätigkeitsgenehmigung nach § 8 Abs. 3 BNotO ist zwingend zu versagen, wenn die beabsichtigte Nebenbeschäftigung mit dem öffentlichen Amt des Notars nicht vereinbar ist oder das Vertrauen in seine Unabhängigkeit und Unparteilichkeit gefährden kann.

Diese Zwecksetzung erfordert, dass im Interesse einer geordneten vorsorgenden Rechtspflege und damit im Interesse des Gemeinwohls nicht hur konkreten, sondern bereits möglichen Gefährdungen des Leitbilds des Notars als Träger eines öffentlichen Amtes vorzubeugen ist. Deshalb muss schon der mit einer bestimmten Nebentätigkeit verbundene Anschein einer Gefährdung der Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit des Notars  verhindert werden (BGHZ 145, 59, 62 f.).

Der Notar hat sich gem. § 14 Abs. 3 S. 1 BNotO innerhalb und außerhalb seines Amtes dem Ansehen des Notaramts würdig zu zeigen. Nebenbeschäftigungen, die nach Bedeutung und Verantwortung als untergeordnet anzusehen sind oder - außerhalb von reinen Gefälligkeitsverhältnissen - unangemessen niedrig vergütet werden, sind daher mit der Stellung des Notars unvereinbar (BGH NJW 1961, 1468). Gleiches gilt für Tätigkeiten, deren gewerblicher, gewinnorientierter Charakter stark im Vordergrund steht (BGH NJW 1961, 921).

Die Genehmigung einer Nebenbeschäftigung ist zu untersagen, wenn die zeitliche Belastung des Notars die Ausübung des Notaramts beeinträchtigt (BGH DNotZ 1989, 330).

2.      Vorrangig zu der Versagung der Genehmigung ist stets eine Auflage, die geeignet ist, der in Rede stehenden Gefahr zu begegnen.

3.      Die Zweckrichtung des Gesetzgebers, die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Notare zu wahren und jeder denkbaren Gefährdung entgegenzutreten, ist verfassungsrechtlich unbedenklich (BVerfG, NJW 2003, 419). Schon dem Anschein einer Gefährdung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit ist zu begegnen, § 14 Abs. 3 Satz 2 BNotO. Ein solcher Anschein kann jedoch nicht aus der Besorgnis abgeleitet werden, dass der Notar die ihm auferlegten Pflichten durchweg missachten könnte. Vielmehr ist zu unterstellen, dass er alle an ihn gerichteten Ge- und Verbote beachtet. Nur wenn auch unter dieser Voraussetzung das gesetzliche Leitbild des Notars bzw. seine Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit durch die Nebentätigkeit gefährdet erscheint, ist deren Genehmigung ausgeschlossen.

II.      Abgrenzung zur Ausübung eines weiteren Berufs

Die Ausübung eines weiteren Berufs ist einem Notar gem. § 8 Abs. 2 Satz 1 Hs. 1 BNotO von vornherein versagt. In seinem Beschluss vom 11.07.2005 (NotZ 9/2005, ZNotP 2005, 475) stellt der BGH zur Abgrenzung maßgeblich auf die vereinbarte Arbeitszeit ab. Bei einer flexiblen Arbeitszeit nach betrieblichen Erfordernissen, die bei etwa 10 bis 15 Stunden monatlich liege sowie einem Entgelt von ca. 5.000 € bis 10.000 € im Jahr handele es sich noch um eine Beschäftigung, die gegenüber den Berufen als Rechtsanwalt und Notar in den Hintergrund tritt und nicht dem Regelungsbereich des § 8 Abs. 2 BNotO, sondern demjenigen des § 8 Abs. 3 BNotO zuzuordnen sei.

III.     Aufsichtsratstätigkeit

Nach der Kammerentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 23.09.2002 (1 BvR 1717/00 und 1747/00, NJW 2003, 419) kann die Genehmigung des Eintritts eines Notars in den Aufsichtsrat einer Kreditgenossenschaft, die sich satzungsgemäß mit Grundstücksangelegenheiten und deren Vermittlung befasst, entgegen der seinerzeitigen Rechtsprechung des BGH (vgl. Beschluss vom 31.06.2000 – NotZ 13/00, ZNotP 2000, 437) von der Aufsichtsbehörde grundsätzlich nicht verweigert werden. Der Bundesgesetzgeber habe die Offenlegung der Organmitgliedschaft anlässlich des Urkundsgeschäfts (§ 3 Abs. 3 BeurkG) als ausreichendes Mittel gesehen, dem bösen Schein mangelnder Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit zu begegnen.

Dies ändert nach der Entscheidung des BGH vom 12.07.2004 (NotZ 3/2004, ZNotP 2004, 413 = DNotZ 2005, 74) nichts an der Tatsache, dass eine auffällige Häufung der Urkundstätigkeit des Notars für das Institut, in dessen Organ er gewählt ist, oder für den Kunden beim rechtsuchenden Publikum zu Schlussfolgerungen auf einen Zusammenhang zwischen dem Aufsichtsratsmandat und der Akquisition notarieller Praxis führen kann. Eine solche Häufung der Urkundstätigkeit rechtfertigt zwar noch keinen Eingriff in die mit der Genehmigung der Nebentätigkeit begründete Rechtstellung des Notars. Sie kann indes Anlass zur Prüfung sein, ob Umstände vorliegen, die das Vertrauen des Publikums in die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars gefährden. Nach Ansicht des BGH kann die Aufsichtsbehörde dem Notar, der in den Aufsichtsrat eines Kreditinstituts gewählt ist, auferlegen, über Zahl und Gebührenaufkommen der eigenen Urkundsgeschäfte in Angelegenheiten der Bank oder deren Beteiligungsunternehmen jährlich nach Ende des jeweiligen Geschäftsjahrs zu berichten. Die Justizbehörde braucht insoweit nicht abzuwarten, bis der böse Schein entsteht, der Notar könne sein Amt zur Akquisition notarieller Mandate benutzen ()..

Für unverändert nicht genehmigungsfähig hält die Kommentarliteratur (Schippel/Bracker, BNotO, 8. Auflage, § 8 Rn. 22) den Eintritt eines Notars in den Vorstand einer gemeinnützigen Wohnungsbaugenossenschaft mit gleichzeitiger Übernahme der Geschäftsführung in deren Tochtergesellschaft (Hinweis auf BGH DNotZ 1996, 219).

IV.     Geschäftsführer-/Vorstandstätigkeit

Mit Beschluss vom 11.07.2005 (NotZ 9/2005, ZNotP 2005, 475 = DNotZ 2005, 951; die dagegen eingelegte Verfassungsbeschwerde ist durch Kammerbeschluss vom 22.09.2005 – 1 BvR 1865/05, Beschluss vom 23.09.2002 – 1 BvR 1717/00 und 1747/00, ZNotP 2002, 482 = DNotZ 2003, 65 nicht zur Entscheidung angenommen worden.) hat der BGH entschieden, dass die Nebentätigkeit eines Anwaltsnotars als Geschäftsführer einer Unternehmens- und Wirtschaftsberatungs-GmbH selbst dann nicht genehmigt werden kann, wenn seine Tätigkeit nach dem beabsichtigten Geschäftsführervertrag auf die Vertretung der Gesellschaft in ihren eigenen inneren Angelegenheiten beschränkt ist und für das operative Geschäft der Gesellschaft ausgeschlossen sein soll.

§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 BeurkG lasse sich zwar entnehmen, dass der Gesetzgeber grundsätzlich von der Zulässigkeit des Eintritts eines Notars in das vertretungsberechtigte Organ einer juristischen Person ausgehe und dies für genehmigungsfähig halte. Nach der oben zitierten Verfassungsgerichtsrechtsprechung müsse bei der Prüfung der Genehmigung des Weiteren unterstellt werden, dass sich der Notar an das Beurkundungsverbot des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 BeurkG halten werde. Jedoch sei eine wirtschafts- bzw. unternehmensberatende Tätigkeit einem Anwaltsnotar als weiterer Beruf untersagt, § 8 Abs. 2 Satz 2 BNotO. Durch sein Auftreten als Geschäftsführer einer GmbH, deren Unternehmensgegenstand gerade auf diesem Gebiet liege, erwecke er den Eindruck, er dürfe derartige Beratungsleistungen erbringen. Hinzu komme, dass der Notar als GmbH-Geschäftsführer den wirtschaftlichen, auf Gewinn gerichteten Interessen der Gesellschaft verpflichtet und in seiner Tätigkeit an die Beschlüsse der Gesellschafter gebunden sei. Dies beeinträchtige das Vertrauen in die unabhängige und weisungsfreie Ausübung des Notaramts. Durch das Auftreten des Notars als Geschäftsführer der GmbH in der Öffentlichkeit werde der Anschein einer Verbindung und Vermischung seiner notariellen Amtstätigkeit mit der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft begründet. Sein Handeln für die GmbH werde nicht nur aufgrund der Publizitätsvorschriften des Gesellschaftsrechts, sondern auch durch sein Tätigwerden für die Gesellschaft bekannt. Auch wenn sich seine Tätigkeit auf Eigenangelegenheiten der Gesellschaft beschränke, werde er doch mit der erwerbswirtschaftlichen Zielsetzung der GmbH identifiziert.

Nach Schäfer (Schippel/Bracker, BNotO, 8. Auflage, § 8 Rn. 22) ist aus dem allgemeinen Regelungsgehalt des § 8, der sich ausschließlich auf Tätigkeiten „neben“ dem Amt des Notars bezieht, zu entnehmen, dass Tätigkeiten als ordentliches Vorstandsmitglied oder leitender Geschäftsführer für das operative Geschäft eines Wirtschaftsunternehmens regelmäßig nicht genehmigungsfähig sind. Derartige Tätigkeiten werden typischerweise vollschichtig und hauptberuflich ausgeübt, so dass auch verfassungsrechtlich keine andere Sicht geboten ist.

Unbedenklich sind hingegen Nebenbeschäftigungen in Vereinigungen, die lediglich gemeinnützige, künstlerische, wissenschaftliche oder gesellige Zwecke verfolgen.

C.      Genehmigungspraxis der Notarkammer Berlin

I.       Aufsichtsratstätigkeit

1.      Die Genehmigung einer Tätigkeit im Aufsichtsrat von Banken, die sich auch mit Grundstücksangelegenheiten beschäftigen, wird befürwortet. Eine Auflage, über die Urkundstätigkeit für die Bank zu berichten (vgl. oben Entscheidung des BGH vom 12.07.2004 - NotZ 3/2004, ZNotP 2004, 413 = DNotZ 2005, 74) wird angeregt, wobei sich die Berichtspflicht auf die gesamte Sozietät erstreckt.

2.      Die Genehmigung einer Tätigkeit im Aufsichtsrat eines typischen Immobilienunternehmens (An- und Verkauf, Bauträger, Makler) wird abgelehnt, da § 14 Abs. 3 BNotO gebietet, bereits den Anschein einer Gefährdung von Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Amtsausübung zu vermeiden (vgl. BGH DNotZ 1994, 336, DNotZ 1996, 219).  

3.      Die Tätigkeit im Aufsichtsrat einer Holdinggesellschaft wird auch dann befürwortet, wenn die Tätigkeit für die Tochtergesellschaften nach den vorstehenden Grundsätzen nicht genehmigungsfähig wäre. Grund ist, dass der Notar nicht als Organ der Tochtergesellschaften wahrgenommen wird. Zudem ist ein Interessenkonflikt im Sinne der früheren BGH-Rechtsprechung von vornherein ausgeschlossen, da der Notar keine Treuepflichten gegenüber der Tochtergesellschaft hat.

II.      Geschäftsführer-/Vorstandstätigkeit

1.      Die Genehmigung einer Tätigkeit als Geschäftsführer eines Wirtschaftsunternehmens wird grundsätzlich abgelehnt. Der Notar dürfe in der Öffentlichkeit nicht als kaufmännischer Unternehmer wahrgenommen werden.

Befürwortet wird eine solche Tätigkeit ausnahmsweise, wenn sie sich als die Verwaltung eigenen Vermögens darstellt, die gesellschaftsrechtliche Einkleidung also nur (steuer)rechtliche Gründe hat. Eine aktive Teilnahme am Markgeschehen muss in diesen Fällen ausgeschlossen sein.

III.     Liquidatorentätigkeit

Es wird danach differenziert, inwieweit sich im konkreten Fall die Tätigkeit für das Unternehmen im Abwicklungsstadium von der Tätigkeit für dieses Unternehmen im werbenden Stadium unterscheidet. So ist z. B. bei der Tätigkeit als Liquidator eines Immobilienunternehmens, dessen Liquidation die Verwertung des umfangreichen Immobilienbesitzes erfordert, kein qualitativer Unterschied zwischen Liquidationsstadium und werbender Tätigkeit festzustellen.